Арбитражная оптимизация

 
Арбитражная оптимизация
Арбитражная оптимизация - наиболее интересный и практически полезный вид оптимизации контрактов.
Это обусловлено тем, что одной из основных функций контракта является контроль за исполнением обязательства и обеспечение возможности взыскания штрафных санкций за не должное исполнение этих обязательств.
По этой причине вышеупомянутая возможность взыскания штрафных санкций целиком и полностью определяется текстом контракта и в зависимости от этого текста может либо повышаться, либо наоборот - снижаться.
Рассмотрим наиболее важные виды арбитражной оптимизации.
1 Исковая оптимизация
Специфика арбитражного процесса такова, что при прочих равных условиях в процессе ответчик имеет более удобную позицию, нежели истец.
По этой причине, архитектура сделки и текст контракта должны быть разработаны таким образом, чтобы на каждом этапе сделки предприятие было должником контрагентов и соответственно при возникновении спорной ситуации выступало не в роли истца а в роли ответчика.
2 Документарная оптимизация

При изучении перспектив арбитражного разбирательства возможного конфликта очень часто оказывается, что тот или иной эпизод сделки недостаточно четко определен или же недостаточно четко определены документы, подтверждающие и фиксирующие факты совершения тех или иных событий по сделке.

Часто оказывается, что на вероятном процессе те или иные события придется доказывать исключительно голословно.

Арбитражный процесс основан исключительно на использовании документов.

Документарная оптимизация имеет своей целью лишение потенциального истца возможности использования документального основания иска.
Документарная оптимизация контракта производится в виде упоминания в контракте документов, которые потенциальный истец в процессе исполнения сделки не получит.
Так, например, в случае сделки купли - продажи предприятие может оплатить товар, принять его через своего контрагента, а потом потребовать возврата средств за якобы неполученный товар.
Так как товар передавался контрагенту, у отправителя не будет возможности доказать, что получатель товар получил.
Отправитель в этом случае будет вынужден предъявлять иск к контрагенту, который может оказаться неплатежеспособным.
В другой ситуации, наоборот, при продаже товара отправитель в момент отправления товара может пригласить представителей получателя на склад и подписать там с ними акт приемки-передачи товара.
В этом случае, если принятый товар никуда не будет отправлен, либо будет отправлен но не туда, получатель лишится возможности заявлять в суде о неполучении товара.
Тоже самое имеет место в случае когда средства, предназначенные по контракту одному из участников сделки, по его недокументированной либо плохо документированной (факсы, телефонные звонки и т.д.) просьбе отправляются плательщиком в адрес других лиц.
3 Процедурная оптимизация
Процедурная оптимизация контракта является наиболее простой, но вместе с тем и наиболее действенной и эффективной формой оптимизации.
Она основана на максимальном усложнении и затягивании возможного арбитражного процесса.
Существует несколько стандартных способов процедурной оптимизации.
Это претензионная и третейская оптимизация.
При претензионной оптимизации в контракт помещается норма о том, что все спорные вопросы стороны будут регулировать в претензионном порядке.
Это лишает истца возможности сразу после обнаружения нарушения обращаться в суд и вынуждает его тратить время на работу с претензией.
Данную же работу можно значительно затянуть.
Для этого, например можно признав сам факт нарушения, заняться согласованием различных аспектов предстоящей компенсации нанесенного ущерба, после их согласования добиться рассрочки либо отсрочки уплаты, а потом, когда наступит время платежа, взять и отказаться от оплаты под каким ни будь благовидным предлогом.
Наибольший эффект достигается при объединении арбитражной процедурной оптимизации с оптимизацией штрафной.
Если используя штрафную оптимизацию зафиксировать в контракте фиксированную ответственность за неисполнение обязательства, например в виде : "..несет ответственность в размере 0,1 % за каждый день просрочки, но не более 10%.совокупно.", и одновременно, используя арбитражную процедурную оптимизацию растянуть процесс взыскания на долгие годы, то взыскатель не получит ничего, сверх этих десяти процентов.
Его же более грамотный контрагент на это самое время на совершенно законных основаниях получит абсолютно беспроцентный кредит.
Третейская арбитражная оптимизация контракта допустима при совсем невнимательном отношении контрагента к тексту контракта, либо при отсутствии у него юридических знаний и опыта.
Она основана на том обстоятельстве, что, руководствуясь приоритетом норм контракта над общими нормами права, арбитражный суд не вправе принимать к своему рассмотрению иски по спорам, которые по условиям контракта должны рассматриваться в третейском суде.
При помещении в контракт данной нормы сторона контракта, интересы которой нарушены практически лишается возможности рассмотрения спора в (государственном) арбитражном суде, решения которого имеют обязательную силу и подлежат принудительному исполнению.
На ранней стадии развития предпринимательской деятельности (1989 - 1992г.) во многих контрактах можно было увидеть фразы о том, что споры по данным контрактам подлежат разрешению в каком ни будь Стокгольмском, Венском, Парижском и т.д суде.
В настоящее время подобные раритеты уже не встречаются, но и сейчас в некоторых контрактах можно увидеть ссылки на некие третейские суды, о местонахождении и самом факте наличия которых стороны (или как правило одна сторона) имеют весьма смутное представление.
При третейской оптимизации, правда, нужно помнить, что соответствующее соглашение является частью контракта, и может быть судом по иску опомнившегося лица признана недействительной (например, по причине своей невыполнимости), с передачей спора на разрешение в обычный суд.
Поэтому при возникновении спора надо достаточно правдоподобно создавать видимость подготовки к третейскому разбирательству, не давая тем самым другой стороне возможность доказать ничтожность соглашения.
4 Ошибочная оптимизация
Ошибочная оптимизация являет собой пример не совсем добросовестного, но вместе с тем законодательно не наказуемого действия стороны сделки с текстом контракта.
Так например если в контракте (естественно по ошибке) сторона укажет не совсем верное название своего предприятия, или не совсем верные платежные реквизиты, адрес и т.д., потенциальный ответчик может либо сразу и навсегда ( ! ) лишить истца возможности отстаивать свои интересы в суде, либо может лишить его возможности исполнить полученное решение суда, либо же, как минимум может существенно осложнить процесс исполнения благоприятного (для него) решения.